證券時(shí)報(bào)記者 許孝如

近日，全國首例以所謂“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資非法經(jīng)營犯罪案件一審公開宣判。

11月19日，上海市第一中級(jí)人民法院以非法經(jīng)營罪對(duì)三名被告人分別判處有期徒刑六年、五年六個(gè)月、一年九個(gè)月，并分別處以相應(yīng)的罰金。

上海一中院審理查明，2015年至2022年，被告人李某、蔣某在沒有證券融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，利用分別實(shí)際控制的公司，安排被告人葛某等業(yè)務(wù)員招攬客戶，從客戶處收取保證金，以1:1至1:15不等的杠桿比例為客戶尋求場(chǎng)外配資。

具體方式是通過出借個(gè)人證券賬戶或利用公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品下投至客戶實(shí)際控制的私募基金產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱“FOF基金”）等方式，將場(chǎng)外配資提供給客戶用于買賣證券，從中賺取息差直至案發(fā)。

在此期間，李某、蔣某以上述方式為客戶提供場(chǎng)外配資共計(jì)7.4億余元，賺取息差1100余萬元；葛某作為業(yè)務(wù)人員，參與場(chǎng)外配資4.7億余元。

上海一中院認(rèn)為，被告人李某、蔣某，伙同被告人葛某等人，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。

最終，上海一中院以非法經(jīng)營罪對(duì)被告人李某判處有期徒刑六年，并處罰金600萬元；對(duì)被告人蔣某判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金550萬元；對(duì)被告人葛某判處有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金100萬元。

上海一中院認(rèn)為，在此模式下，被告人李某、蔣某等人采取了設(shè)定風(fēng)控線、要求盤方補(bǔ)充保證金、贖回子基金等風(fēng)控措施，符合證券融資業(yè)務(wù)的特征。鑒于相關(guān)配資具有杠桿資金的特征，客戶的融資交易脫離了證券融資交易的監(jiān)管，對(duì)證券市場(chǎng)交易安全具有危害性，依法應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

上海市錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人許瀚律師表示，根據(jù)《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第三條的規(guī)定，融資融券業(yè)務(wù)屬于持牌業(yè)務(wù)，只有經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券公司方可承做。另根據(jù)《刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，違反國家規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

許瀚表示，上海市第一中級(jí)人民法院公開宣判的全國首例以所謂私募“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資，非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)案件，以非法經(jīng)營罪分別對(duì)李某和蔣某作出有期徒刑并處罰金的判決具有重要意義。

過去幾年，監(jiān)管對(duì)場(chǎng)外配資一直是重拳出擊、嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，多起場(chǎng)外配資違法案例涉及的網(wǎng)絡(luò)公司、券商、資管公司均被嚴(yán)厲處罰，場(chǎng)外配資公司也被大規(guī)模清理。

2020年7月9日證監(jiān)會(huì)集中曝光258家非法從事場(chǎng)外配資平臺(tái)名單，并強(qiáng)調(diào)相關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人未取得相應(yīng)證券業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)從事場(chǎng)外配資活動(dòng)的，構(gòu)成非法證券業(yè)務(wù)活動(dòng)，將被依法追究法律責(zé)任。

就業(yè)務(wù)模式而言，有場(chǎng)外配資單賬戶配資模式和軟件分倉式配資模式。其中，軟件分倉式配資模式在2015年之前被場(chǎng)外配資公司廣泛應(yīng)用。2015年，證監(jiān)會(huì)強(qiáng)調(diào)，各證券公司不得通過網(wǎng)上證券交易接口為任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人開展場(chǎng)外配資活動(dòng)、非法證券業(yè)務(wù)提供便利。

近年來，資本市場(chǎng)出現(xiàn)了以所謂私募“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資以規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象，上述案件系全國首例此類型非法經(jīng)營犯罪案件。據(jù)了解，F(xiàn)OF基金是專門投資于其他投資基金的基金，通過持有其他證券投資基金而間接持有股票、債券等證券資產(chǎn)。依法設(shè)立的FOF基金是一種承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的金融工具，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，不得向投資者承諾保本保收益，嚴(yán)禁使用基金財(cái)產(chǎn)從事借貸。

上述案件中，被告人李某、蔣某等人利用其控制的公司發(fā)行私募基金產(chǎn)品下投至客戶控制的私募子基金，形式上是私募“FOF基金”模式，而本質(zhì)上是向客戶收取保證金，從資方處獲取配資后提供給客戶用于證券交易，從中獲取固定息差，并不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，屬于以“FOF基金”為名而行場(chǎng)外配資之實(shí)的行為。

值得注意的是，場(chǎng)外配資的高杠桿屬性和“強(qiáng)制平倉”的風(fēng)控制度安排，使其具有高風(fēng)險(xiǎn)特征，會(huì)造成大量投資者承擔(dān)遠(yuǎn)超出其承受能力的風(fēng)險(xiǎn)，本質(zhì)上是對(duì)中小投資者合法權(quán)益的侵害。